近日證監會發布《證券投資基金托管業務管理辦法（修訂草案征求意見稿）》（下稱《意見稿》），向社會公開征求意見，筆者對此提些個人淺見。

《意見稿》修訂的內容，主要包括完善準入門檻，強化實質展業、風險隔離監管要求，壓實托管人責任，健全退出機制，允許優質托管機構設立全資子公司專門從事托管業務等。

在基金投資運作過程中，基金托管人的作用非常重要，最顯著的一條，就是安全保管基金財產、防止基金管理人卷款跑路。除此之外的職責還包括“復核、審查基金管理人計算的基金資產凈值和基金份額申購、贖回價格；監督基金管理人的投資運作”等。此前個別私募基金出現管理人掏空基金資產等問題，其中托管人沒有履行好相應職責并發揮好作用是一個主因。

分析深層次原因，主要有以下幾點：

其一，基金托管費旱澇保收現象更為嚴重。托管費通常按照前一日基金資產凈值的一定比例計提，按月支付，基金收益如何、甚至出現什么問題，托管人基本都照收不誤。

其二，托管人對管理人的投資監督權，在法律條款和實踐中并未理順。《基金法》第37條規定，托管人發現管理人的投資指令違反法律法規和其他有關規定，或者違反基金合同約定的，應當拒絕執行。另外《意見稿》也明確了托管人的投資監督權。但對股票內在價值的評判，各方觀點并不同。虧損股市值比績優股市值高，實踐中個別基金管理人以高價買入新三板等個股、為第三方定向輸送利益，對這些問題，托管人如何認定其投資指令違法違規？

而且《基金法》第36條規定托管人有一個職責是“根據基金管理人的投資指令，及時辦理清算、交割事宜”，也即按此條托管人對管理人交易指令似乎只有事后審核的權利，難以在事前拒絕執行管理人的投資指令；或者說托管人對交易指令只有形式審核、而無實質審核權利。第36條與37條似難兩全。另外，托管人一般由管理人來選擇，托管人履行投資監督的意愿也不強。

其三，對托管人法律責任不好追究。按《基金法》第145條，托管人在履責中違反本法規定或基金合同約定，給基金財產或基金份額持有人造成損害的，應當依法承擔賠償責任。但如上分析，托管人的投資監督權本就模糊不清，因此要追究由此導致的法律責任或也不易。

針對上述問題，結合《意見稿》修訂，筆者提出以下建議：

首先，對私募投資基金應強制由托管人托管。《基金法》第50條規定公募基金應當由基金托管人托管。而按《私募投資基金監督管理暫行辦法》及《私募投資基金監督管理條例》，私募投資基金并非強制托管，對于不托管情形，應當在基金合同中明確保障私募基金財產安全的制度措施和糾紛解決機制。在筆者看來，托管相比其它方式更有利于保障基金投資者利益，只有強制托管，托管人的投資監督權才可充分發揮。

其次，賦予托管人對管理人的實質投資監督權。只有規定托管人對管理人投資指令擁有事前審核、實質審核的權利，投資監督權才是實打實的，《基金法》《意見稿》等對此應予明確。為保護基民利益，由托管人放棄一些貌似誘人的投資機會也是值得的。管理人與托管人簽訂托管協議，其中可約定托管人投資監督程序、如何認定涉嫌違法違規投資指令等具體事項。

如果托管人的投資監督權得以明晰，托管人也就需要按照《基金法》第145條承擔與此相關的民事責任。而托管費也同樣可以建立浮動費率機制，與托管人履責情況掛鉤。

再次，完善私募基金信息披露制度。此前出現私募基金凈值造假現象，但基金到底有多少資產、價值幾何，托管人最清楚不過，且托管人一般并無對基金凈值造假意愿。可以規定，私募基金通過法定信披渠道披露信息,以及在第三方平臺披露的凈值信息，必須由托管人復核確認、并由托管人直接提供。

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